Оцените, рискован ли ваш способ налоговой оптимизации
Перед вами рейтинг безопасности налоговых схем, составленный по итогам третьего квартала 2010 года совместно с дружественным нам журналом «Практическое налоговое планирование». Это универсальный способ рассчитать, насколько безопасен тот или иной способ налоговой оптимизации, и понять, как уменьшить вероятность предъявления претензий налоговиков. Рейтинг основан на оценке не самих схем, а их элементов, которые в той или иной мере повторяются в разных схемах. Именно от таких «кирпичиков» зависит степень безопасности выбранного вами способа планирования в целом. Чем больше его составляющих вы оцените, тем правдивее будет вывод о том, насколько рискованно снижать налоги таким образом.
Безопасность элементов оценивали по пятибалльной шкале чиновники, налоговые консультанты, аудиторы, юристы, главные бухгалтеры и финансовые директора (список приведен в конце статьи). Мы вывели среднюю оценку. По ней вы сможете определить степень риска:
5 баллов – способ полностью безопасен;
4 балла – высокая степень безопасности;
3 балла – средняя степень безопасности;
2 балла – степень безопасности ниже средней;
1 балл – слишком опасный способ оптимизации.
Покажем, как пользоваться рейтингом на примере оценки безопасности такого способа оптимизации взносов, как выплата зарплаты через топ-менеджеров.
НА ЦИФРАХ. Для экономии на взносах компания выплачивает часть зарплаты персонала через трех топ-менеджеров. Им начисляют большие премии, которые фактически выдают другим работникам. Экономия достигается за счет того, что выплаты в пользу одного сотрудника, которые превышают 415 тыс. рублей в год, не облагаются страховыми взносами. Элементы способа: – физлицо (группа № 1) – 3,5 балла за налоговую безопасность; – выплаты свыше 415 тыс. рублей (группа № 2) – 4 балла; – участие работника (группа № 4) – 2,5 балла; – трудовой договор (группа № 5) – 4,5 балла; – сомнения налоговиков насчет разницы в зарплате (группа № 7) – 2,5 балла; – очевидное завышение зарплаты (группа № 9) – 2,5 балла. Общая оценка – 3,25 балла ((3,5 + 4 + 2,5 + 4,5 + 2,5 + 2,5) : 6). Степень безопасности – средняя.
Еще один простой пример – оценка сокрытия выручки за счет непробитых кассовых чеков
НА ЦИФРАХ.Элементы способа: – наличный расчет (группа № 10) – 3 балла за налоговую безопасность; – черный нал (группа № 12) – 0,5 балла. Общая оценка – 1,75 балла ((3 + 0,5) : 2). Опасный способ оптимизации.
Далее приводим выделенные нами 16 элементов налоговых схем с оценкой их безопасности.
ЭЛЕМЕНТ № 1
НАЛОГОВЫЙ СТАТУС УЧАСТНИКА ОПЕРАЦИИ
Компания на общем режиме налогообложения 4,5 балла
Субъект льготного налогообложения – на упрощенной системе, на «вмененке», ЕСХН и др. 3,5 балла
Нерезидент, находящийся не в офшорной зоне 3,5 балла
Любые некоммерческие организации и объединения (ассоциации, фонды, профсоюзы) 3,5 балла
Индивидуальный предприниматель 3,5 балла
Физическое лицо 3,5 балла
Физическое лицо – инвалид 3 балла
Нерезидент, находящийся в офшорной зоне 2,5 балла
Компания-однодневка 0,5 балла
Среди некоторых экспертов считается, что с 2010 года использовать однодневки стало безопаснее, чем прежде. «Поправки в статьи 199 и 199.1 Уголовного кодекса в шесть раз повысили предел, после которого наступает уголовная ответственность. И суды чаще стали исходить из того, что одного подозрительного статуса контрагента недостаточно – важно еще доказать сговор сторон», – утверждает Данила Актянов, консультант консалтинговой компании «Тимборн».
ЭЛЕМЕНТ № 2
НАЛОГОВЫЕ ЛЬГОТЫ
Выплаты свыше 415 тыс.рублей – для страховых взносов и регрессивные ставки по ЕСН 4 балла
Ставка НДС 10 процентов 4 балла
Использование пониженной ставки при «упрощенке» в отдельных регионах 4 балла
Ставка НДС 0 процентов 3,5 балла
Применение освобождения и льгот по НДС 3,5 балла
Отказ от освобождения и льгот по НДС 3,5 балла
Использование соглашений об избежании двойного налогообложения 3,5 балла
Ставка 0 процентов по дивидендам, полученным от нерезидентов 3 балла
«Выплаты свыше 415 тыс. рублей являются вполне законным способом снижения суммы взносов. Риски возникают, только если один или несколько человек в организации получают зарплату, слишком превышающую лимит, а остальные работники – на минимальном окладе, – утверждает топ-менеджер Евгения Доморощина, главный бухгалтер ООО "Рокфор”. – В таких случаях налоговики точно заподозрят, что зарплату выдают из официального заработка топ-состава».
Самая большая дискуссия среди экспертов развернулась по поводу нулевой ставки по дивидендам, полученным от нерезидентов. Эдуард Савуляк, директор московского офиса Tax Consulting U.K., полагает, что риск здесь в последнее время возрос, ведь недаром президент России поручил исключить применение льгот по соглашениям с нерезидентами, за которыми стоят владельцы-россияне.
Однако Игорь Невский, ведущий аудитор КГ «Михайлов и партнеры», считает, что до 2011-го этот элемент можно считать вполне безопасным: ограничение, касающееся стоимости доли, – 500 млн рублей, высоко, поэтому возможность злоупотреблений минимальна.
ЭЛЕМЕНТ № 3
НАЛОГОВАЯ ЧИСТОТА КОНТРАГЕНТА
Срок деятельности контрагента меньше года 3,5 балла
Контрагент «прописан» по адресу массовой регистрации 3 балла
Руководитель, главбух, учредитель являются одновременно руководителем, главбухом, учредителем многих компаний 2 балла
Совокупность нескольких перечисленных признаков 1 балл
Перечисленные признаки налоговики всегда воспринимали как повод заподозрить в уходе от налогов. «Но, к примеру, массовый адрес – это обычное дело для небольших компаний, так что даже проверяющие иногда закрывают глаза, – уверяет Мария Антонова, руководитель отдела налогового планирования и методологии ООО "Геликонъ Финанс”. – В то же время риск неожиданной блокировки счета контрагента по-прежнему высок».
ЭЛЕМЕНТ № 4
ВЗАИМОЗАВИСИМОСТЬ УЧАСТНИКОВ ОПЕРАЦИИ
Есть признаки взаимозависимости, названные в статье 20 НК РФ 3 балла
Есть признаки скрытой взаимозависимости, в частности:
– один и тот же адрес местонахождения 3 балла
– одни и те же учредители 2,5 балла
– в компании-налогоплательщике и в компаниях-контрагентах занимают ключевые позиции члены одной семьи 2,5 балла
– физлицо или предприниматель являются работниками или учредителями компании, получающей экономию 2,5 балла
– проверяемая компания является единственным контрагентом другой организации 2,5 балла
– совокупность нескольких перечисленных признаков скрытой взаимозависимости 2 балла
В последнее время есть некий сдвиг в вопросе о том, кого можно считать аффилированными лицами. Кира Гин-Барисявичене отмечает, к примеру, что столичное УФНС приняло решение в пользу налогоплательщика по причине того, что признание участников сделки взаимозависимыми по основаниям, отличным от указанных в пункте 1 статьи 20 НК РФ, может быть установлено только в суде. Пока такие решения редкость.
Кстати, скоро правила определения взаимозависимости могут существенно измениться. Правительство РФ внесло в Госдуму законопроект, вводящий в Налоговый кодекс обширный раздел об аффилированности лиц и методах проверки цен. Пока окончательный вариант не принят, но то, что изменения будут существенными, налоговые эксперты не сомневаются.
ЭЛЕМЕНТ № 5
ВИД ОПЕРАЦИИ ИЛИ ДОГОВОРА
Купля-продажа 4,5 балла
Трудовой договор 4,5 балла
Аренда 4 балла
Возмездное оказание услуг 4 балла
Кредит 4 балла
Участие в капитале компании 4 балла
Подряд 4 балла
Хранение 4 балла
Заем 3,5 балла
Инвестирование 3,5 балла
Лизинг 3,5 балла
Давальческая переработка 3,5 балла
Лицензионный договор и иные договоры на использование интеллектуальной собственности 3,5 балла
Безвозмездная передача имущества в собственность или в пользование 2,5 балла
Аутсорсинг, аутстаффинг 1,5 балла
Любые договоры налоговые инспекторы проверяют детально с целью выявить мнимые. Особенно рискованны в настоящее время аутсорсинг (аутстаффинг), безвозмездные сделки с имуществом, простое товарищество, набирающий обороты факторинг и традиционно – посреднические операции. Поэтому необходимо заранее готовить тщательное документальное оформление и избегать типовых текстов договоров.
Ирина Илларионова подчеркивает, что особенно высокие требования предъявляются к документальному подтверждению факта хранения имущества. Только лишь договора и стандартного акта выполненных услуг с фразой «услуги оказаны» явно недостаточно. Необходимы отметки, когда принято на хранение, когда выдано собственнику и т. п.
Татьяна Корнеева, главный бухгалтер Фонда развития и поддержки велосипедного спорта, утверждает, что скрывать мнимость договоров в большой компании очень сложно, ведь невозможно всех посвятить в суть схемы. При опросе работники могут подтвердить, что фактически тот или иной договор не исполнялся.
ЭЛЕМЕНТ № 6
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОМЕЖУТОЧНЫХ ДОГОВОРОВ
Проверяемая компания закупает товары или услуги у посредника, хотя ей известны данные основного поставщика 3 балла
Оформлены иные промежуточные сделки 3 балла
Товар передается по цепочке перепродавцов или посредников 2,5 балла
Заключено множество сопутствующих договоров, например, на оказание консультаций, оценку рынка и пр. 2,5 балла
Проверяя цепочку посредников, налоговики ищут искусственное наращивание стоимости сделки. Однако причин того, что компания не может работать напрямую с известным ей поставщиком, может быть много. Эксперты и практики приводят такие варианты: получение от посредника товара чуть дешевле, или с дополнительными услугами, или на более выгодных условиях (допустим, без предоплаты или с предоплатой в размере меньшем, чем у основного поставщика). Иногда предприятие в принципе не может закупить необходимую продукцию непосредственно у поставщика: не соответствует объем заказа минимальному, нет необходимого товара на складе поставщика и т. д.
ЭЛЕМЕНТ № 7
РЕАЛЬНОСТЬ ОПЕРАЦИИ
Компания не понесла расходы, обычные для такой сделки (к примеру, не оформила страховку) 3 балла
У налоговиков возможны сомнения в деловой цели операции 2,5 балла
Спорные основания для отражения операции (например, по созданию резерва) 2,5 балла
У покупателя нет реальной потребности в полученных активах, работах или услугах 2 балла
У контрагента нет реальной возможности исполнить сделку (нет достаточного персонала, склада и т.д.) 2 балла
Обратная сделка (передача имущества и получение его обратно по другому договору) 2 балла
Один из самых опасных элементов в этой группе – отсутствие у контрагента реальной возможности осуществить сделку. Отрицательная практика по этому вопросу только растет – постановления федеральных арбитражных судов Поволжского от 14.01.10 № А57-19762/2008, Восточно-Сибирского от 12.01.10 № А33-5055/2009, Западно-Сибирского от 17.02.10 № А27-1835/2009 округов.
Но иногда налогоплательщикам все-таки удается отстоять свою добросовестность. Так, в постановлении от 12.05.09 № А53-18043/2008-С5-34 Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа подтвердил, что компания вправе уменьшить налоговую базу независимо от того, сколько у контрагента работников, есть ли у него основные средства, производственные активы и транспорт. И не поставил под сомнение реальность услуг по ремонту площадок и подъездных путей, хотя у контрагента был лишь один сотрудник – руководитель.
ЭЛЕМЕНТ № 8
ПРЕДМЕТ ОПЕРАЦИИ
Предмет операции не связан с основной деятельностью компании 3,5 балла
Предмет операции находится на особом контроле налоговиков (например, консультационные услуги, экспорт металлов и т.д.) 3 балла
Из документов сложно понять предмет договора (особенно это касается оказания услуг) 2 балла
По-прежнему опасной остается ситуация, когда из документов сложно понять предмет договора. Поэтому риск снижается, если в договоре будет точно и подробно предусмотрено, по поводу чего стороны заключили сделку.
ЭЛЕМЕНТ № 9
ЦЕНА СДЕЛКИ
Отпускная цена чуть выше себестоимости 3,5 балла
Льготные цены для отдельных контрагентов 3 балла
Цены на продаваемое имущество ниже балансовых 3 балла
Цена не соответствует рыночной по статье 40 НК РФ 2,5 балла
Очевидное завышение цены (при покупке) 2 балла
Очевидное занижение цены (при продаже) 2 балла
Если компания предоставляет клиентам скидки, это гарантия того, что такие колебания в ценах инспекторы проверят обязательно. Налоговые риски от таких операций минимальны, если отпускная цена будет выше себестоимости. Если, конечно, затем товар не пойдет через десяток посредников. Обычно снижение цен обосновывают необходимостью поддержать и стимулировать продажи, ведь падение спроса может угрожать не только убытками, но и банкротством.
Более того, налоговикам по-прежнему сложно доказывать нерыночность цен. Ведь бывают ситуации, когда цен на рынке нет. И очень часто. Например, аренда специфичного оборудования. Стороны просто добавляют в договор, что оборудование комплектуется дополнительно специальным приспособлением, которое улучшает функции объекта. И он становится уже несопоставимым с иными активами на рынке.
ЭЛЕМЕНТ № 10
СПОСОБ РАСЧЕТОВ ПО ОПЕРАЦИИ
Расчеты в одном банке 4 балла
Взаимозачет 3,5 балла
Собственный вексель 3 балла
Вексель третьего лица 3 балла
Бартер 3 балла
Наличный расчет, в том числе через подотчетных лиц 3 балла
Векселя уже давно скомпрометировали себя участием в различных схемах. Поэтому их привлечение в операции, по мнению Егора Батанова, управляющего партнера «Ямашев, Батанов, Панкратов и партнеры», обеспечит пристальное внимание налоговиков.
«Бартер сейчас скорее свидетельствует об общей ситуации в экономике, – подчеркнула Мария Антонова. – Если контрагент не может заплатить деньгами, то лучше получить что-то, чем ничего».
Что касается расчетов через один банк, то суды не принимают во внимание доводы инспекторов. Судьи считают, что такой расчет вовсе не говорит о налоговой схеме.
ЭЛЕМЕНТ № 11
СРОКИ РАСЧЕТОВ ИЛИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Существенная (от одного месяца) отсрочка платежа по договору 4 балла
Существенная (от одного года) отсрочка возврата займа 3,5 балла
Накопление дебиторской задолженности 3,5 балла
Отсрочка получения дохода (подписания актов, реализации) 3 балла
Расчеты по всей цепочке операций производятся в один день 2,5 балла
Отсрочка платежа по договору может вызвать подозрение, только если у сторон есть признаки взаимозависимости. «В моей практике налоговая инспекция признала, что должник, имеющий признаки аффилированности, намеренно не рассчитался с организацией, несмотря на то, что имел такую возможность. И сделано это было, по мнению инспектора, чтобы проверяемая компания сохранила право на применение "упрощенки”», – рассказывает Кира Гин-Барисявичене.
Юрий Подпорин, заместитель начальника отдела специальных налоговых режимов Минфина России, оценил этот элемент на 5 баллов при условии, что отсрочка предоставлена на платной основе и прописана в договоре. А иначе оценка может снизиться до 1 балла.
ЭЛЕМЕНТ № 12
ИСТОЧНИК ФИНАНСИРОВАНИЯ ОПЕРАЦИИ
Собственные источники компании (чистая прибыль) 4,5 балла
Заемные средства 4 балла
Средства, полученные от учредителя 4 балла
Черный нал 0,5 балла
Сделки за счет средств, полученных со стороны, инспекторы часто расценивают как искусственные. Но более или менее безопасными являются операции с кредитными или заемными средствами. Особенно, по мнению Марии Антоновой, если у компании неплохая кредитная или заемная история. Если отсутствует положительный опыт возврата чужих денег, нет залога или иного обеспечения, но компания продолжает брать займы, налоговики могут усомниться в независимости отношений сторон сделки.
Привлечение черного нала, безусловно, по оценкам и экспертов, и чиновников, и практиков, – самый опасный источник финансирования. Сделать его менее рискованным можно, оформив деньги как средства, полученные от учредителей.
ЭЛЕМЕНТ № 13
ЗАМЕНА ПРАВООТНОШЕНИЙ
Разделение договора на несколько 3 балла
Подмена одного договора другим, дающим налоговую экономию 2,5 балла
Замена одних выплат другими 2,5 балла
Любая маскировка истинных правоотношений рискованна. Поэтому средняя оценка названных способов низкая. Но в любом случае договоры безопаснее заключать разными датами или по возможности в разных целях.
Сейчас на практике распространено разделение договоров займа на несколько, чтобы создать условия сопоставимости. И соответственно учесть проценты полностью. «Такое разделение можно квалифицировать как притворную сделку на основании пункта 2 статьи 170 ГК РФ, – особо отметила Екатерина Воробцева, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса. – Здесь потребуется убедительное обоснование выбранного варианта оформления сделки».
ЭЛЕМЕНТ № 14
ФИНАНСОВЫЙ РЕЗУЛЬТАТ ОПЕРАЦИИ
Операция принесла прибыль 5 баллов
Операция принесла нулевую или минимальную прибыль, при этом в целом компания является прибыльной 4 балла
Операция принесла нулевую или минимальную прибыль, при этом в целом компания является убыточной 3,5 балла
Операция принесла убыток, при этом в целом компания является прибыльной 3 балла
Операция принесла убыток, при этом в целом компания является убыточной 2,5 балла
Налоговиков никак не устраивает убыточная деятельность компаний, поэтому комиссии по-прежнему работают в полную силу. Об этом говорят внутренние отчеты ФНС (см. «УНП» № 14, 2010, стр. 6 «Чего ждать от ближайших налоговых проверок и комиссий»). Совсем безопасны лишь сделки, которые принесли прибыль.
А особенно рискованно совершать убыточные операции, когда и деятельность компании в целом тоже убыточная. Такую сделку, по мнению Ирины Илларионовой, налоговики могут квалифицировать как уход от налогообложения. Хотя судьи уже давно утверждают, что налоговые органы не вправе оценивать экономическую целесообразность сделок (определение Конституционного суда от 04.06.07 № 320-О-П). Тем более никогда нет стопроцентной гарантии, что сделка в итоге окажется прибыльной. Главное, чтобы она была направлена на получение прибыли.
ЭЛЕМЕНТ № 15
ИЗМЕНЕНИЕ СТРУКТУРЫ КОМПАНИИ
Преобразование 4 балла
Присоединение или слияние 3,5 балла
Выделение или разделение 3,5 балла
Создание филиалов на территориях с льготным налогообложением (перевод туда головного офиса) 3,5 балла
Реорганизация по-прежнему остается вполне реальным способом налогового планирования. Однако может привести в компанию выездную проверку.
ЭЛЕМЕНТ № 16
УЧЕТНАЯ ПОЛИТИКА
Переоценка 4 балла
Кассовый метод 4 балла
Создание резервов 4 балла
Учет процентов по сопоставимым обязательствам 3,5 балла
Увеличение доли косвенных расходов для налога на прибыль 3,5 балла
Момент постановки на учет (задержка перевода актива на счет 01) 3 балла
В целом ни один из способов налогового планирования на основе учетной политики нельзя назвать абсолютно безопасным. Ведь большинство этих элементов недостаточно четко прописаны в кодексе. Яркий пример на сегодняшний день – резерв на дорогостоящий ремонт. Никто не знает, как правильно его отражать.
В то же время многие положения учетной политики упрощают защиту того или иного способа отражения операций перед налоговиками (реальные истории наших читателей см. в «УНП» № 3, 2010 в разделе «Учетная политика»).
Специалисты, участвующие в оценке безопасности способов налогового планирования
ЧИНОВНИКИ
Екатерина Воробцева, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса
Дмитрий Гавриленко, советник государственной гражданской службы РФ 3-го класса
Ирина Илларионова, советник государственной гражданской службы РФ 2-го класса
Юрий Подпорин, заместитель начальника отдела специальных налоговых режимов департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
Олег Хороший, советник государственной гражданской службы РФ 1-го класса
ЭКСПЕРТЫ
Данила Актянов, консультант консалтинговой компании «Тимборн»
Александр Анищенко, аудитор ООО «Аудиторская фирма "АТОЛЛ-АФ”»
Егор Батанов, управляющий партнер «Ямашев, Батанов, Панкратов и партнеры»
Игорь Богомолов, руководитель управления проектной работы департамента налогов и права Управляющей компании «Независимые директора»
Кира Гин-Барисявичене, управляющий партнер Группы юридических и аудиторских компаний «СОДЕЙСТВИЕ БИЗНЕС -ПРОЕКТАМ»
Елена Деревягина, заместитель директора ООО «Сибирский аудиторский центр»
Илья Дикарев, адвокат, член Адвокатской палаты города Москвы
Оксана Ковалева, старший юрист компании Capital Legal Services
Анна Кузнецова, консультант Аудиторской фирмы «Бизнес-Студио»
Ольга Макаркина, аудитор ЗАО «ДомиЛекс»
Ирина Мамина, генеральный директор ООО АФ «Аудиторское партнерство»
Кирилл Мерзляков, старший налоговый юрист ЮФ «Дювернуа Лигал»
Ума Муртазалиева, юрист департамента юридического сопровождения и банковского консалтинга HONEST & BRIGHT COMPANY
Игорь Невский, ведущий аудитор КГ «Михайлов и партнеры», к. э. н.
Андрей Приходько, руководитель департамента налогового и финансового консалтинга АКГ «Интерком-Аудит»
Эдуард Савуляк, директор московского офиса Tax Consulting U.K.
Елизавета Скаковская, исполнительный директор консалтинговой группы «Синэ куа нон»
Светлана Соловьева, партнер юридической фирмы «Дювернуа Лигал»
Ольга Хадыева, генеральный директор ООО «АФ "Аудит Холдинг”»
Николай Чумаченко, заместитель руководителя отдела налогообложения и судебной защиты АКГ «Развитие бизнес-систем»
ПРАКТИКИ
Мария Антонова, руководитель отдела налогового планирования и методологии ООО «Геликонъ Финанс»
Евгения Доморощина, главный бухгалтер ООО «Рокфор»
Алла Козлова, главный бухгалтер Первого Дома Консалтинга «Что делать Консалт»
Татьяна Корнеева, главный бухгалтер Фонда «Развития и поддержки велосипедного спорта»
Елена Мажара, главный бухгалтер ООО «Элит Партнер»
Иван Морозов, заместитель директора по экономике и финансам ООО «Энерготранс»
Светлана Опольская, эксперт компании «TaxArt Group»
Юрий Пермяков, финансовый директор Группы компаний «Автоцентр КГС»
Леонид Сомов, заместитель начальника отдела налогового консультирования ООО «РОСВОДОКАНАЛ»
Виктория Цирульникова, главный бухгалтер ООО «НИСА»
Никита Шестаков, начальник юридического управления КБ «Единственный»
